公眾人物“代孕”警醒法律補“缺”
中新社北京1月20日電 (記者 張素)這并非人們第一次聚焦“代孕”。但因涉事者鄭爽系公眾人物，赴美“代孕”所生一子一女被曝光，更涉嫌棄養(yǎng)等“次生犯罪”，引起各方高度關(guān)注。
通俗理解的“代孕”即“借腹生子”，屬于人工輔助生殖技術(shù)的一種�！拔覈刹辉试S任何形式的‘代孕’�！苯邮苤行律缬浾卟稍L的法律學(xué)者唐興華援引今年起施行的民法典指出，“代孕”活動目前主要在部門規(guī)章層面進行了明確規(guī)定，如果從法律的層面分析，可以認為“‘代孕合同’不符合中國現(xiàn)行醫(yī)療輔助生殖技術(shù)規(guī)范，不符合現(xiàn)行的醫(yī)學(xué)倫理和公序良俗，故‘代孕’交易活動在法律上應(yīng)作無效評價”。
上海普世萬聯(lián)律師事務(wù)所高級合伙人周曉穎撰文介紹，目前國內(nèi)與“代孕”相關(guān)的法律法規(guī)主要有兩個，分別是《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》，其中明確規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子和胚胎；醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。”
僅就這次曝光的個案來說，多位法律人士認為難以斷言涉事者因“代孕”而“違法”。原因是中國人前往國外“代孕”規(guī)避了國內(nèi)的法律風險。但正如評論指出，作為中國公民，因為“代孕”在中國被禁止，就鉆法律空子，這絕不是遵紀守法。
人們之所以對涉事者如此憤怒，也因為在公開的對話錄音中多次出現(xiàn)“墮胎”“棄養(yǎng)”“送養(yǎng)”等言論。有律師表示，是否構(gòu)成遺棄罪需根據(jù)“代孕”生出孩子的國籍確定適用相應(yīng)國家的法律。
唐興華對本社記者表示，“代孕”活動不屬于受法律保護的民事合法行為，在這個前提下，以“代孕”為目的的上、下游行為，在法律上都應(yīng)給予否定評價。盡管國內(nèi)未對因“代孕”產(chǎn)生的棄養(yǎng)行為有專門的、較高層級的立法，但從現(xiàn)行法律邏輯上對該行為的評價必然是否定性的。
事實上，非法代孕在國內(nèi)屢禁不絕，由此引發(fā)的法律爭議頻現(xiàn)。例如以“代孕”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)搜索發(fā)現(xiàn)，2018年類似判決有40宗，2019年為81宗，2020年已增長至124宗。
日前一起因“代孕”遭“退單”導(dǎo)致所生孩子無法上戶口的案例引發(fā)關(guān)注。北京市中聞律師事務(wù)所合伙人信金國歸納出司法實踐中因“代孕”產(chǎn)生的主要糾紛類型有：孕母分娩后不愿將孩子交給委托“代孕”的夫妻；委托“代孕”的夫妻離婚，在子女的撫養(yǎng)權(quán)問題上產(chǎn)生糾紛；“代孕”中委托方的夫死亡，孩子的爺爺奶奶、母親之間對子女的監(jiān)護權(quán)產(chǎn)生糾紛；“代孕”孩子被棄養(yǎng)；在境外進行“代孕”，能否在國內(nèi)進行管轄和處理等。
信金國表示，目前的立法僅屬于行政性規(guī)章制度，只能對組織、操作“代孕”行為的醫(yī)療機構(gòu)進行沒收違法所得、吊銷機構(gòu)或者醫(yī)生執(zhí)照等行政處罰，如果造成嚴重后果才能對機構(gòu)、醫(yī)師處以“非法行醫(yī)罪”�！按小睂�(dǎo)致的一系列問題都處于模糊狀態(tài)，意味著“代孕”在國內(nèi)面臨的風險非常大。
周曉穎也認為，僅有管理辦法和原則，但對有需求的家庭來說“法不明文禁止即可為”，成為他們尋求“代孕”的借口�！拔覈叫杞⒑徒∪嚓P(guān)立法，有法可依才能保障婦女、孩子、家庭的權(quán)利�！彼f。
誠然，“代孕”涉及生育、法律、倫理、道德等諸多領(lǐng)域，“規(guī)范代孕”與“堅決反對”兩種聲音爭論不休。唐興華表示，是通過立法從根本上杜絕“代孕”，還是通過立法對“代孕”予以規(guī)范，在制度設(shè)計層面是兩種不同邏輯，“如何面對、如何選擇，有賴于我們在立法層面作進一步系統(tǒng)研究”。
毫無疑問的是，中國現(xiàn)行法律框架下不支持一切形式的“代孕”，但因非法代孕行為所暴露出法律空子亟待“補缺”。
比如出臺一部國家層面的輔助生殖法。由于現(xiàn)行管理辦法和原則在實踐中執(zhí)法力度較低，包括不少衛(wèi)生部門官員在內(nèi)，多方呼吁將其推動上升到法律層面，加大對“代孕黑產(chǎn)”等違法違規(guī)行為的懲處力度。
再如圍繞非法代孕所生子女的保護。唐興華表示，盡管國內(nèi)現(xiàn)行法律對“代孕”不予保護、不予認可，但孩子享有的人格尊嚴和基本權(quán)利不會因是“代孕”所生就與其他方式生育的孩子有絲毫差異，應(yīng)推動對于“代孕棄養(yǎng)”等重大問題的立法，以契合民法典時代的立法理念。
上海市第二中級人民法院法官熊燕撰文建議，在堅持“分娩者為母”的傳統(tǒng)規(guī)則下，適當考慮已經(jīng)形成事實的撫養(yǎng)狀況，從而設(shè)置分娩母親的失權(quán)期限，并嚴格限制意愿父母的親子關(guān)系否認權(quán)，由社會對意愿父母的監(jiān)護行為實施監(jiān)督，可能更有利于實現(xiàn)對“代孕”所生兒童的充分保護。(完)
